La pregunta del Ministro
Bennouna
Sergio Peña
Tras el término de la
exposición chilena el Ministro Bennouna preguntó a las partes. La pregunta
hecha por el Ministro de la Corte Internacional de Justicia a ambas partes fue
la siguiente:
“¿Consideran ustedes, en tanto a signatarios de la Declaración de
Santiago en 1952, que podían en esa fecha, conforme al Derecho Internacional
General, proclamar y delimitar una zona marítima de soberanía y jurisdicción
exclusivas sobre el mar que baña las costas de sus respectivos países, hasta
una distancia mínima de 200 millas marinas desde las diferidas costas?
Las posibles razones que se
plantean a las partes respecto de la pregunta son:
1.- Esto es una mera
reflexión para hacer pensar
2.- Es una pregunta para
que nos demos cuenta que hay una incongruencia de las partes para establecer
una distancia “mínima” de 200 millas marinas
3.- Si desde el Derecho
internacional general (costumbre jurídica en el Derecho internacional, no
tratados) existía causa eficiente, suficiente razón jurídica, fundamento
jurídico, para poder efectuar la dicha declaración
4.- Así también si la
Declaración de Santiago es una expresión de dicha costumbre internacional
porque es el efecto de la costumbre jurídica internacional
5.- Si la Declaración es un
acto jurídico unilateral la pregunta es de dónde aparece
6.- Si la Declaración es un
acto jurídico multilateral cómo es que lo concretaron y de dónde fue que lo
sacaron y el “dónde” lo sacaron significa qué fundamento jurídico y qué
consecuencias traen esto porque si no sabían lo que firmaban entonces para qué
lo firmaron
7.- ¿Podría tener Bennouna interés en
conocer un simple dato histórico de cómo se forma el Derecho internacional
público y sus normas jurídicas desde la Costumbre jurídica internacional al
tratado?
8.- ¿Podría tener Bennouna interés porque
hoy se plantean en esta materia en África. Desde la creación hasta la
aplicación del Derecho internacional público? Esto en
razón que no se encuentra delimitado el asunto de las fronteras en Gilbraltar
entre Marruecos y España, no hay tratados y se aplicaría la equidistancia.
Existe un acuerdo pesquero de |983 donde se consagró la jurisdicción marroquí
sobre la Zona Económica Exclusiva (Atmane, Tarik, España y Marruecos frente al
Derecho internacional, Netbiblo, La Coruña, 2007, p. 233.).
9.- Tendrá esto relación
con la noción de Derecho natural y la creación del Derecho o su formación y
quiso saber cómo se creó dicho concepto
10.- Aplicación de la necesidad
de las condiciones para que se convierta en derecho y se aplican los conceptos
propios de Herbert Hart y Ludwig Witgenstein y Hans Kelsen relacionadas con la
posibilidad de poder determinar la validez de la norma jurídica dada por el
procedimiento evitando el error esencial
11.-
Presupuesto de construcción de “acuerdo” porque podría
ser un acto de conveniencia política. Aquí hay un problema de reconocimiento de
Hart y es una pregunta atingente, pareciéndose al problema del “estoppel y es
la inadmisibilidad de la pretensión y con los elementos que se plantean a la
corte para que consulte y así se evita
La
calificación jurídica de “tratado” y los derechos y obligaciones que emanan de
las reglas del procedimiento de generación del tratado y el problema del
contexto (relacionado con lo dicho por Hart, Kelsen y Witgenstein). La
calificación jurídica tiene elementos constitución de reglas de calificación
del contrato. Problemas de estrategia procesal de los peruanos porque sino se
les aplica el acto propio o “estoppel”.
Explicar cómo
se originó las 200 millas y justificar por qué esto funciona así es lo que
pediría este juez. Y por qué tiene un contexto es lo que debería justificar la
otra parte (A estos efectos se debe tener presente el capítulo VI [Los
fundamentos de un sistema jurídico] del libro de Herbert Liones Adolphus Hart,
El Concepto de Derecho, Editorial Abeledo Perrot, 3ª Edición, pp. 125 y ss.
aunque creo que Kelsen soluciona lo anterior tanto en el texto citado aquí como
en”Contrato y Tratado”).
12.- Le pregunta sería
incompleta porque carece de un consecuente. Habría que leer la lógica con
que operaron los dos países, tras ese acuerdo y después de eso, se
responde sola la pregunta. Habría una contra pregunta ¿Para qué preguntar eso?
Si obviamente la declaración busca separa o delimitar áreas de
explotación marítimas exclusivas para cada parte, porque
sino la Declaración de Santiago es un Joint Development Agreement, supone
que se explota algo en conjunto porque no se sabe de quién es, y que, obviamente
no es en esencia lo que regula dicho acuerdo.
13.- El fundamento de la
Declaración de 1952, su “fuente material” se encuentra en la necesidad de
proteger las riquezas naturales de las costas de los respectivos países. Así se
concreta en una fuente formal, el tratado. El Ministro no lo entiende así y
cree un error o una falsa generación de las fuentes materiales sobre las
formales.
A guisa de respuesta
¿Las partes sabían que
firmarían un tratado, es la primera pregunta, las segunda pregunta es si entendían
que se trataría de un tratado que al fijar los espacios marítimos
necesariamente fija límites debido a que tales espacios marítimos debían
materializarse en el ejercicio de la pura soberanía y, tercero, finalmente, que
dicho tratado generaría derechos y obligaciones consiguientes o Perú tuvo una
suerte de desconocimiento o una falsa apreciación de la realidad y ese
desconocimiento se debería a una ausencia de discusión de esta materia,
delimitación de espacios marítimos en el Derecho internacional público vigente
para todos los Estados?
El Derecho internacional
general
El Ministro Bennouna, que
dicho sea de paso es profesor de Derecho internacional público, inicia su
intervención refiriéndose al Derecho internacional general. Es este las “normas
de derecho internacional que son válidas para todos los Estados del mundo”
(Kelsen, Hans, Principios de Derecho internacional público, Ateneo, Buenos
Aires, 1965, p. 161 de la obra en inglés de 1952).
Cuestión que invocaría el
error esencial, el error substancial o el dolo
De los tres, sólo sería
aplicable el primero y el tercero.
En cuanto al segundo, si no
se está a un tratado entonces no hay derechos ni obligaciones de pesca y la
práctica peruana no tendría sentido considerando de suyo que la práctica de un
Estado nace de un supuesto de hecho, la ejecución de actos que dicho Estado
considera obligaciones en el Derecho internacional.
Respecto del error esencial
En el caso chileno se sabía
y se entendía que se trataba de un tratado y en el caso peruano, también; no se
firman acuerdos de delimitación marítima pesquera por el gusto de firmarlos sin
que exista delimitación de espacios. En otras palabras, o las naves y aeronaves
de guerra chilenas, peruanas y ecuatorianas podrían haber actuado de manera
conjunta en cualquiera de las aguas de los Estados, lo que no ocurre así, o, es
la imposible actuar en aguas de otras partes y sólo es posible actuar en las
aguas propias. La primera opción claramente carece de sentido y jamás se
ejecutó. En el caso de la segunda se requiere, a lo menos, fijar o determinar
las zonas marítimas, eso se hace mediante un tratado y al fijar dichas zonas
inevitablemente se fijan fronteras.
¿Hay reglas de
reconocimiento conforme al Derecho internacional general de estos espacios
marítimos?
La doctrina y legislación a
nivel internacional. De acuerdo a don Andrés Bello (Principios de Derecho
internacional, Librería de Garnier Hermanos, París, 1864, p. 35):
“Las ballenas frecuentaban en otro tiempo el Golfo de
Vizcaya; hoy día es necesario perseguirlas hasta las costas de Groenlandia y de
Spizberg; y por grande que sea en dichas especies la fecundidad de la
naturaleza, no se puede dudar que la concurrencia de muchos pueblos haría más
difícil y menos fructuosa la pesca, y acabaría por extinguirlas, o a lo menos
por alejarlas de unos mares a otros. No siendo inagotables es lícito a un
pueblo es lícito a un pueblo apropiarse los parajes en que se encuentran. Mas esto
se entiende sin despojar a otros de un derecho adquirido. Si dos o más naciones
frecuentan una misma pesquería, no pueden excluirse mutuamente; y para que una
de ellas se las apropie es necesario el consentimiento de los demás
partícipes”.
Es por consiguiente que al
menos la doctrina, no cualquier doctrina sino una muy autorizada a nivel
regional e internacional al menos consideraba la existencia de la posibilidad
de apropiación. Por consiguiente existe dentro del Derecho internacional general
a dicha época alusión a la apropiación.
La
doctrina y la jurisprudencia es parte de las fuentes formales de la corte al
fallar en Derecho, el caso de marras, y fue Cornelius van Bynkershoek (dominio maris) el que
propuso la existencia de un mar territorial de “X” distancia (Kelsen, Hans, op.
cit., p. 190). Sin embargo, Kelsen cita a Grocio quien en su “De jure Belli ac
Pacis” reconoce un espacio marítimo conocido como Mar Territorial (Kelsen,
Hans, op. cit., P. 189) y agrega:
“La regla
de las tres millas fue generalmente reconocida durante el siglo XIX y comienzos
del XX sólo en cuanto determinaba una distancia mínima”
(Kelsen, Hans, op. cit., p. 190).
Agrega
que existe discusión respecto de la distancia (Kelsen, Hans, op. cit., p. 190).
Nuevamente cita a Grocio para afianzar la idea que el alta mar no puede estar
sujeta a soberanía alguna aunque Grocio agrega más indicando que “no se puede
convertir en posesión de nadie, y porque esta adaptado para el uso de todos”
para la navegación o la pesca (Kelsen, Hans, op. cit., p. 194). Pero aquí se
puede encontrar el origen de la delimitación marítima y de la frontera entre
Perú y Chile. ¿Qué ocurre si no se adapta? Entonces dejaríamos fuera de
delimitación marítima y terrestre a una serie de otros Estados.
Y a
mayor abundamiento:
“en 1930 se llevó a cabo la Conferencia de La Haya para la
Codificación del Derecho Internacional a la que concurrieron 48 países, en
donde una de sus comisiones debía encargarse de delimitar el ancho de las aguas
territoriales, a las que se optó por llamar mar territorial. En ella se dejó en
claro que efectivamente existía una franja de mar (y su espacio aéreo) sobre la
que el Estado ribereño ejercía su soberanía de la misma manera que sobre su
propio territorio. Sin embargo, no se llegó a ninguna decisión en cuanto a su
ancho, ya que sólo nueve de los cuarenta y ocho votaron por continuar con la
regla de las tres millas (todos ellos poseedores de importantes armadas, como
Estados Unidos, el Reino Unido, China y Japón), el resto de los países votaron
por adoptar franjas de 4, 6, 12 o más millas de ancho. El distinguido jurista
francés Gilbert Gidel dijo posteriormente a la Conferencia, que la regla de las
tres millas sólo podía considerarse como una regla mínima del ancho del mar
territorial, pero de ninguna manera como lo inverso, o sea, como regla de
máxima anchura de las aguas en cuestión.
A
fines de la década de 1940 y durante la siguiente, hubo prácticas
contradictorias entre los Estados. En esos años, varios países latinoamericanos
establecieron de manera unilateral jurisdicciones de 200 millas mar adentro
(entre ellos, Chile el 23 de junio de 1947 por declaración presidencial, El
Salvador en sus Constituciones de 1950 y 1962, Ecuador el 9 de noviembre de
1966 por Decreto Supremo, y la Argentina en 1966 por la ley 17094, por nombrar
algunos)” (Maffeo,
Anibal, Los veinte años de Tercera Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, revista “Relaciones
internacionales” 22, IRI, UNLP, 2002, La Plata, Argentina).
Las
definiciones de las fronteras marítimas son propias del mismo tribunal, la
Corte Internacional de Justicia, con anterioridad a 1952 por consiguiente había
en el Derecho internacional suficiente fundamento. Baste señalar que la responsabilidad
internacional no nace con “Reparation for injuries” sino con anterioridad en el
caso Smelter y con casos como los visto por la Corte Permanente de Justicia
internacional. La doctrina ha expresado la necesidad de fijar espacios
marítimos hasta cierta distancia de la Costa, por ejemplo, Bello citando una
serie de casos históricos en Europa (Andrés Bello, p, 56). Eso ha quedado
meridianamente claro.
Respecto del Derecho
internacional general éste ha tenido de manera inalterable a la creación de
derechos y obligaciones el actuar uniforme de un Estado con miras a considerar
tal actuar una norma jurídica y desde los Rolles de Oleron que se han
desarrollado costumbre marítima de protección de lugares o sectores con
cardúmenes de peces que devienen en protección jurídica y material de los
Estados ribereños. Existe una responsabilidad común pero un ejercicio de
derechos sobre la porción de Alta Mar denominada Zona Económica Exclusiva de
manera diferenciada. Máxime que dicha Zona no se le han definido la naturaleza
jurídica porque es una Zona sui generis.
Veamos ahora el Derecho
interno
De una parte podemos
observar al Código Civil, aplicable en Chile y Ecuador. En ambos casos se
estableció de manera concreta un límite marítimo correspondiente a un tiro de
cañón o tres millas. Se habla del “mar adyacente” en el artículo 589 y 593,
“una legua marina”. Se hace referencia al “mar adyacente” en el artículo 623
inciso segundo. El artículo 625
nuevamente hace referencia a límites jurídicos y aprovechamiento de zonas
marítimas, la conservación del patrimonio que dichos objetos constituyen y la
“protección de las zonas pesqueras correspondientes.”. El artículo 628
establece el límites del Mar Adyacente que se explica lo que constituye en
dicho artículo es “mar territorial y de dominio nacional.”. Además se definen
otras áreas del territorio (Codificación No. 000. RO/Sup 104 de 20 de noviembre
de 1970). Por supuesto que Perú tiene dichas delimitaciones.
En conclusión
La pregunta del
Ministro Bennouni es contestable y se puede lograr fácilmente considerar que
las partes a lo menos debían saber de ser la Declaración de Santiago era un
tratado y que delimitaba las zonas marítimas entre Perú y Chile. Los
antecedentes fundan tanto las normas de reconocimiento, los fundamentos de
discusión internacional de los espacios marítimos y de la delimitación de
espacios así como del fundamento de dicha discusión histórica. Pero la palabra
final la tendrá la defensa chilena el día viernes. Hoy la defensa peruana
cumplió con su deber jurídico y sus fundamentos se confrontarán a los chilenos
mostrando el razonamiento y las evidencias, las afirmaciones, ya fueron efectuadas.
