Caso Peru Chile: la pregunta del Ministro Bennouna

La pregunta del Ministro Bennouna

Sergio Peña

Tras el término de la exposición chilena el Ministro Bennouna preguntó a las partes. La pregunta hecha por el Ministro de la Corte Internacional de Justicia a ambas partes fue la siguiente:

“¿Consideran ustedes, en tanto a signatarios de la Declaración de Santiago en 1952, que podían en esa fecha, conforme al Derecho Internacional General, proclamar y delimitar una zona marítima de soberanía y jurisdicción exclusivas sobre el mar que baña las costas de sus respectivos países, hasta una distancia mínima de 200 millas marinas desde las diferidas costas?

Las posibles razones que se plantean a las partes respecto de la pregunta son:

1.- Esto es una mera reflexión para hacer pensar

2.- Es una pregunta para que nos demos cuenta que hay una incongruencia de las partes para establecer una distancia “mínima” de 200 millas marinas

3.- Si desde el Derecho internacional general (costumbre jurídica en el Derecho internacional, no tratados) existía causa eficiente, suficiente razón jurídica, fundamento jurídico, para poder efectuar la dicha declaración

4.- Así también si la Declaración de Santiago es una expresión de dicha costumbre internacional porque es el efecto de la costumbre jurídica internacional

5.- Si la Declaración es un acto jurídico unilateral la pregunta es de dónde aparece

6.- Si la Declaración es un acto jurídico multilateral cómo es que lo concretaron y de dónde fue que lo sacaron y el “dónde” lo sacaron significa qué fundamento jurídico y qué consecuencias traen esto porque si no sabían lo que firmaban entonces para qué lo firmaron

7.- ¿Podría tener Bennouna interés en conocer un simple dato histórico de cómo se forma el Derecho internacional público y sus normas jurídicas desde la Costumbre jurídica internacional al tratado?

8.- ¿Podría tener Bennouna interés porque hoy se plantean en esta materia en África. Desde la creación hasta la aplicación del Derecho internacional público? Esto en razón que no se encuentra delimitado el asunto de las fronteras en Gilbraltar entre Marruecos y España, no hay tratados y se aplicaría la equidistancia. Existe un acuerdo pesquero de |983 donde se consagró la jurisdicción marroquí sobre la Zona Económica Exclusiva (Atmane, Tarik, España y Marruecos frente al Derecho internacional, Netbiblo, La Coruña, 2007, p. 233.).

9.- Tendrá esto relación con la noción de Derecho natural y la creación del Derecho o su formación y quiso saber cómo se creó dicho concepto

10.- Aplicación de la necesidad de las condiciones para que se convierta en derecho y se aplican los conceptos propios de Herbert Hart y Ludwig Witgenstein y Hans Kelsen relacionadas con la posibilidad de poder determinar la validez de la norma jurídica dada por el procedimiento evitando el error esencial

11.- Presupuesto de construcción de “acuerdo” porque podría ser un acto de conveniencia política. Aquí hay un problema de reconocimiento de Hart y es una pregunta atingente, pareciéndose al problema del “estoppel y es la inadmisibilidad de la pretensión y con los elementos que se plantean a la corte para que consulte y así se evita

La calificación jurídica de “tratado” y los derechos y obligaciones que emanan de las reglas del procedimiento de generación del tratado y el problema del contexto (relacionado con lo dicho por Hart, Kelsen y Witgenstein). La calificación jurídica tiene elementos constitución de reglas de calificación del contrato. Problemas de estrategia procesal de los peruanos porque sino se les aplica el acto propio o “estoppel”.

Explicar cómo se originó las 200 millas y justificar por qué esto funciona así es lo que pediría este juez. Y por qué tiene un contexto es lo que debería justificar la otra parte (A estos efectos se debe tener presente el capítulo VI [Los fundamentos de un sistema jurídico] del libro de Herbert Liones Adolphus Hart, El Concepto de Derecho, Editorial Abeledo Perrot, 3ª Edición, pp. 125 y ss. aunque creo que Kelsen soluciona lo anterior tanto en el texto citado aquí como en”Contrato y Tratado”).

12.- Le pregunta sería incompleta porque carece de un consecuente. Habría que leer la lógica  con que operaron los dos países, tras ese acuerdo y  después de eso, se responde sola la pregunta. Habría una contra pregunta ¿Para qué preguntar eso? Si  obviamente  la declaración busca separa o delimitar áreas de explotación marítimas exclusivas para cada parte,   porque sino la Declaración de Santiago es un Joint Development Agreement, supone que se explota algo en conjunto porque no se sabe de quién es, y que, obviamente no es en esencia lo que regula dicho acuerdo.

13.- El fundamento de la Declaración de 1952, su “fuente material” se encuentra en la necesidad de proteger las riquezas naturales de las costas de los respectivos países. Así se concreta en una fuente formal, el tratado. El Ministro no lo entiende así y cree un error o una falsa generación de las fuentes materiales sobre las formales.

A guisa de respuesta

¿Las partes sabían que firmarían un tratado, es la primera pregunta, las segunda pregunta es si entendían que se trataría de un tratado que al fijar los espacios marítimos necesariamente fija límites debido a que tales espacios marítimos debían materializarse en el ejercicio de la pura soberanía y, tercero, finalmente, que dicho tratado generaría derechos y obligaciones consiguientes o Perú tuvo una suerte de desconocimiento o una falsa apreciación de la realidad y ese desconocimiento se debería a una ausencia de discusión de esta materia, delimitación de espacios marítimos en el Derecho internacional público vigente para todos los Estados?

El Derecho internacional general

El Ministro Bennouna, que dicho sea de paso es profesor de Derecho internacional público, inicia su intervención refiriéndose al Derecho internacional general. Es este las “normas de derecho internacional que son válidas para todos los Estados del mundo” (Kelsen, Hans, Principios de Derecho internacional público, Ateneo, Buenos Aires, 1965, p. 161 de la obra en inglés de 1952).

Cuestión que invocaría el error esencial, el error substancial o el dolo

De los tres, sólo sería aplicable el primero y el tercero.

En cuanto al segundo, si no se está a un tratado entonces no hay derechos ni obligaciones de pesca y la práctica peruana no tendría sentido considerando de suyo que la práctica de un Estado nace de un supuesto de hecho, la ejecución de actos que dicho Estado considera obligaciones en el Derecho internacional.

Respecto del error esencial

En el caso chileno se sabía y se entendía que se trataba de un tratado y en el caso peruano, también; no se firman acuerdos de delimitación marítima pesquera por el gusto de firmarlos sin que exista delimitación de espacios. En otras palabras, o las naves y aeronaves de guerra chilenas, peruanas y ecuatorianas podrían haber actuado de manera conjunta en cualquiera de las aguas de los Estados, lo que no ocurre así, o, es la imposible actuar en aguas de otras partes y sólo es posible actuar en las aguas propias. La primera opción claramente carece de sentido y jamás se ejecutó. En el caso de la segunda se requiere, a lo menos, fijar o determinar las zonas marítimas, eso se hace mediante un tratado y al fijar dichas zonas inevitablemente se fijan fronteras.

¿Hay reglas de reconocimiento conforme al Derecho internacional general de estos espacios marítimos?

La doctrina y legislación a nivel internacional. De acuerdo a don Andrés Bello (Principios de Derecho internacional, Librería de Garnier Hermanos, París, 1864, p. 35):

“Las ballenas frecuentaban en otro tiempo el Golfo de Vizcaya; hoy día es necesario perseguirlas hasta las costas de Groenlandia y de Spizberg; y por grande que sea en dichas especies la fecundidad de la naturaleza, no se puede dudar que la concurrencia de muchos pueblos haría más difícil y menos fructuosa la pesca, y acabaría por extinguirlas, o a lo menos por alejarlas de unos mares a otros. No siendo inagotables es lícito a un pueblo es lícito a un pueblo apropiarse los parajes en que se encuentran. Mas esto se entiende sin despojar a otros de un derecho adquirido. Si dos o más naciones frecuentan una misma pesquería, no pueden excluirse mutuamente; y para que una de ellas se las apropie es necesario el consentimiento de los demás partícipes”.

Es por consiguiente que al menos la doctrina, no cualquier doctrina sino una muy autorizada a nivel regional e internacional al menos consideraba la existencia de la posibilidad de apropiación. Por consiguiente existe dentro del Derecho internacional general a dicha época alusión a la apropiación.

La doctrina y la jurisprudencia es parte de las fuentes formales de la corte al fallar en Derecho, el caso de marras, y fue Cornelius van Bynkershoek (dominio maris) el que propuso la existencia de un mar territorial de “X” distancia (Kelsen, Hans, op. cit., p. 190). Sin embargo, Kelsen cita a Grocio quien en su “De jure Belli ac Pacis” reconoce un espacio marítimo conocido como Mar Territorial (Kelsen, Hans, op. cit., P. 189) y  agrega:

“La regla de las tres millas fue generalmente reconocida durante el siglo XIX y comienzos del XX sólo en cuanto determinaba una distancia mínima”

(Kelsen, Hans, op. cit., p. 190).

Agrega que existe discusión respecto de la distancia (Kelsen, Hans, op. cit., p. 190). Nuevamente cita a Grocio para afianzar la idea que el alta mar no puede estar sujeta a soberanía alguna aunque Grocio agrega más indicando que “no se puede convertir en posesión de nadie, y porque esta adaptado para el uso de todos” para la navegación o la pesca (Kelsen, Hans, op. cit., p. 194). Pero aquí se puede encontrar el origen de la delimitación marítima y de la frontera entre Perú y Chile. ¿Qué ocurre si no se adapta? Entonces dejaríamos fuera de delimitación marítima y terrestre a una serie de otros Estados.

Y a mayor abundamiento:

 “en 1930 se llevó a cabo la Conferencia de La Haya para la Codificación del Derecho Internacional a la que concurrieron 48 países, en donde una de sus comisiones debía encargarse de delimitar el ancho de las aguas territoriales, a las que se optó por llamar mar territorial. En ella se dejó en claro que efectivamente existía una franja de mar (y su espacio aéreo) sobre la que el Estado ribereño ejercía su soberanía de la misma manera que sobre su propio territorio. Sin embargo, no se llegó a ninguna decisión en cuanto a su ancho, ya que sólo nueve de los cuarenta y ocho votaron por continuar con la regla de las tres millas (todos ellos poseedores de importantes armadas, como Estados Unidos, el Reino Unido, China y Japón), el resto de los países votaron por adoptar franjas de 4, 6, 12 o más millas de ancho. El distinguido jurista francés Gilbert Gidel dijo posteriormente a la Conferencia, que la regla de las tres millas sólo podía considerarse como una regla mínima del ancho del mar territorial, pero de ninguna manera como lo inverso, o sea, como regla de máxima anchura de las aguas en cuestión.

A fines de la década de 1940 y durante la siguiente, hubo prácticas contradictorias entre los Estados. En esos años, varios países latinoamericanos establecieron de manera unilateral jurisdicciones de 200 millas mar adentro (entre ellos, Chile el 23 de junio de 1947 por declaración presidencial, El Salvador en sus Constituciones de 1950 y 1962, Ecuador el 9 de noviembre de 1966 por Decreto Supremo, y la Argentina en 1966 por la ley 17094, por nombrar algunos)” (Maffeo, Anibal, Los veinte años de Tercera Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, revista  “Relaciones internacionales” 22, IRI, UNLP, 2002, La Plata, Argentina).

Las definiciones de las fronteras marítimas son propias del mismo tribunal, la Corte Internacional de Justicia, con anterioridad a 1952 por consiguiente había en el Derecho internacional suficiente fundamento. Baste señalar que la responsabilidad internacional no nace con “Reparation for injuries” sino con anterioridad en el caso Smelter y con casos como los visto por la Corte Permanente de Justicia internacional. La doctrina ha expresado la necesidad de fijar espacios marítimos hasta cierta distancia de la Costa, por ejemplo, Bello citando una serie de casos históricos en Europa (Andrés Bello, p, 56). Eso ha quedado meridianamente claro.

Respecto del Derecho internacional general éste ha tenido de manera inalterable a la creación de derechos y obligaciones el actuar uniforme de un Estado con miras a considerar tal actuar una norma jurídica y desde los Rolles de Oleron que se han desarrollado costumbre marítima de protección de lugares o sectores con cardúmenes de peces que devienen en protección jurídica y material de los Estados ribereños. Existe una responsabilidad común pero un ejercicio de derechos sobre la porción de Alta Mar denominada Zona Económica Exclusiva de manera diferenciada. Máxime que dicha Zona no se le han definido la naturaleza jurídica porque es una Zona sui generis.

Veamos ahora el Derecho interno

De una parte podemos observar al Código Civil, aplicable en Chile y Ecuador. En ambos casos se estableció de manera concreta un límite marítimo correspondiente a un tiro de cañón o tres millas. Se habla del “mar adyacente” en el artículo 589 y 593, “una legua marina”. Se hace referencia al “mar adyacente” en el artículo 623 inciso segundo. El artículo  625 nuevamente hace referencia a límites jurídicos y aprovechamiento de zonas marítimas, la conservación del patrimonio que dichos objetos constituyen y la “protección de las zonas pesqueras correspondientes.”. El artículo 628 establece el límites del Mar Adyacente que se explica lo que constituye en dicho artículo es “mar territorial y de dominio nacional.”. Además se definen otras áreas del territorio (Codificación No. 000. RO/Sup 104 de 20 de noviembre de 1970). Por supuesto que Perú tiene dichas delimitaciones.

En conclusión

La pregunta del Ministro Bennouni es contestable y se puede lograr fácilmente considerar que las partes a lo menos debían saber de ser la Declaración de Santiago era un tratado y que delimitaba las zonas marítimas entre Perú y Chile. Los antecedentes fundan tanto las normas de reconocimiento, los fundamentos de discusión internacional de los espacios marítimos y de la delimitación de espacios así como del fundamento de dicha discusión histórica. Pero la palabra final la tendrá la defensa chilena el día viernes. Hoy la defensa peruana cumplió con su deber jurídico y sus fundamentos se confrontarán a los chilenos mostrando el razonamiento y las evidencias, las afirmaciones, ya fueron efectuadas.